憲法法庭不應也不能違反憲法本身，實質剝奪拒絕覆議的立法權；犯了 大」頭病的司法「超人」，才是庸人自擾的憲政危機！
一，「代誌大條」
在台灣惡劣的 「溝通環境」 裡，硬是把 一件再普通不過的立法行為，小題大作, 無限上綱為 「叛亂」。但是，我們如果真正以專業的角度分析整個 所謂 「擴權」 風暴，即以立法色彩最為淡薄的總統應邀向立法院報告的條文，最多是 「小茶壺里的風暴」，遑論其他。
總統府立法院報告的責任與形式。依憲法增修條文的規定，立法院在會議期間得聽取總統報告。所以權力本在立法院，而不在總統。之所以引起國會如此急急增修職權法，原因無他：是過去所有半總統一向把自己當成總統制的總統，甚至是超總統，實際操控所有行政權。使致行政院長及內閣向國會負責的規定和精神形同具文。而此次居然顛覆憲法覆議程序，企圖躲在行政院長背後，扮演 「影武者」 的少數 「半」 總統，通過政黨炒作，不但發動司法戒嚴，而且複制類似大導演希區考克電影中，漫天烏鳥的「爛鳥」恐怖活動。
「擴權」 已是聳人聽聞，⸢叛亂⸥ 之說更是瞪眼說瞎話。即使 ⸢即問即答⸥ 的要求略顯粗糙 （原民進黨的主張）。實際的運行如何，是否造成對總統職權的侵犯，阻礙，不便，或是主觀的不敬，完全在未知之天。則何緊急之有？需要戒嚴嗎？
而真正漏網之魚的是視而不見，拒絕遵守覆議程序的大法官違憲問題。
同時，脫離違憲主題的憲政辯論大拜拜，大都集中在抽象，定義，瞎猜，和技術層面，缺乏（也無法）對下列嚴重的憲政危機做真正慎重的反思：1. 對半總統制的誤解和曲解；2. 對司法權完全錯誤的理解；3. 極有疑問的司法素養； 4. 瞎子摸象的緊急措施；5. 違憲的 「憲法守護者」。
二，憲政誤區
1. 超級總統制：問題的由來其實很簡單，台灣並沒有在阿扁任期內府會僵持八年，幾乎一事無成中，吸取了任何教訓。仍然以為半總統議會制下的少數總統， 不僅是像獨立於國會的美式總統，甚至是兩蔣威權統治「轉型」 以後，取而代之的 「台派強人」 制。
由於過去強人政治的影響，90年間數度朝半總統制修憲的嘗試，與實際政治的操作和實踐，大相逕庭。尤其總統直選之後，事實上朝野都假定體制應該像總統制一般運行。在政黨同時控制總統及立法院的情況下，透過政黨政治的操控，府會當然可以運作。
但在阿扁的少數總統時代，行政立法的僵局，造成體制無法運行的現象呈現。幾乎一事無成地混過八年。現在賴政府遇到同樣問題，猶做困獸之斗。
2. 反民主的司法干預：台灣 這些「大」法官完全沒有意識到司法權在民主政治下的反民主 （不止是「反多數」）性質（美國著名憲法學者艾利 （John Ely) 的警告）。不僅積極介入民選國會和總統及行政院的政治鬦爭，而且一面倒向行政權一方。以為自己的正當性還超越民選的國會。完全不了解此種反民主設計，最多是必要之惡的權宜之計。
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3. 欠缺大智慧和司法素養的大法官：美國開國元勛曾經就司法權的性質，說過舉世聞名的政治原理，「司法不像行政擁有軍隊，也不像立法控制錢袋，如何對抗兩者？只有依賴其智慧建立起來的聲望及地位 （Federalist 78），沒有其他。」
在台灣，原本應該具有某種智慧的「大」法官，卻完全遺忘或忽視這個警告。以極為粗糙的論述和作為，偏袒少數民意為基礎的行政權，完全壓制最具國民主權性質的立法權。
有些讀者或許會質疑我認為大法官缺乏司法素養的指控。那我就隨意舉一兩個例子，表示不是無的放矢。例如，極度欠缺問題意識：前面已經說了，大法官不去憂慮現在的憲政問題是「半」總統總攬行政權，卻不受國會監督。而用以監督以為有總統撐腰，可以咆哮公堂的行政官員的立法院調查權和質詢權，却是隻無牙的老虎，根本發揮不了作用，導致官員一家蠻橫。對這些燃眉之急，有人視若無睹，卻反而使用不具溝通誠意，在我看來是無法與之討論的類似「無限回歸」（infinite regress）的拙劣手段刁難。人要真意溝通，必須有溝通的誠意，至少不能指鹿為馬，並接受語言起碼的共識。然而，據說有司法改革英雄，咄咄逼人：什麽是「反質詢」？「反質詢」 就是反嘴，以問答問；什麽是反嘴？以問答問？以問答問叫反問；什麽是反問？如此咬文嚼字，類似司法改革三十年，有完没有？
4. 一知半解的緊急處分：台灣的憲法法庭所依據的「臨時處分」相關條例，雖是歐美憲政實踐上不陌生的機制（英美法是司空見慣。但例如德國憲法法院也有類似的權力），卻不是周全的條文。台灣的「大法官」對此機制沒有真正了解，更没有意識到是衡平救濟的例外手段。而只是引用法條，照本宣科。在不自知，也無論證，更還沒有正式辯論之下，暴露早已形成的違憲偏見。
多年前在美國，我的當事人遇到法律上的緊急情況，我認為必須即刻聲請「禁制令」。我雖不是訴訟律師，但在所有同事都分身無術的情況下，自得親自上陣。申請後幾乎馬上開庭的是美國全國著名的聯邦法官 W. Arthur Garrity （曾下令政府以公車在白人及少數民族校區之間，交換學生，以打破種族教育不平等）。
作為原告律師，我當然首先發言。我陳述和分析了相關法律及規定，點出會造成難於回復的損害的理由，然後比較了發出或不發出禁令的優劣。被告律師陳述後，法官總結。他說：原告律師對相關法律極為熟悉，分析深入。在考慮所有因素之後，他認為原告最終勝訴的可能較高。於是下令被告不得採取對原告不利的行動。除非另有變化兩造應於十天後到庭為更改為永久禁令之辯論。我一聽就馬上知道也許我在陳述中漏了一句：我認為原告在實質辯論時的勝算大於被告的主張，雖然，我原來認為這不屬於我的職責。無論如何，這正是台灣現行「臨時處分」辦法中沒有規定的明顯的立法疏失。由於法條不備，「大」 法官又沒人評估，逕自認定有難於恢復的損害。我可以合理推斷，大家對臨時措施的機制，連對外國法條的「繼受」都不完整，只是 紙上談兵，沒有實際了解。
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切莫以為我的分析是雞蛋里挑骨頭！因為如果緊急處分申請方的法律根據薄弱，沒有勝過對方的機率，什麽利益比較，無可挽回的損失等等陳述及判斷，根本是不相干的考慮。法律上站不住腳的一方，本來就應該有所損失，絕無以暫時處分拖延最後一定的損失的道理。
而就像行使裁量權必須明說才算符合程序正義，認為聲請暫時處分一方的法律理由勝算較大，也必須明說，不能要人推定，瞎猜。這也同樣是程序正義的要求。否則漫天價響的「心證公開」意義何在？
另一方面，裁定缺乏對兩造法律攻防勝算的評估，卻充滿在言辭辯論還未舉行前就形成的法律結論，用以「證成」暫時處分的必要，卻下意識地顯露「大法官」在沒有仔細考慮所有法律角度之前的偏見已然形成。
所以我斷定憲法法庭不會秉持着真正對憲政應該如何的認識去解釋這個案子。我不期待他們做出對民進黨不利的解釋。也不期待他們秉持公正，做一個法律上面應該妥善的適用，或「憲政」發展上有利的解釋。真正名副其實地做到憲法的守護者。台灣表面上的熱鬧，只有憲政的表象，沒有憲政的實質！
三， 延伸思緒：歪打不着的緊急處分
現在台灣真正的憲政危機是行政，立法，司法，監察，罔顧台灣的半總統制議會制度是最基本的憲政安排的事實和前提，扭曲憲法覆議制度，做出「抽象」咨詢意見的違憲行為。
林石猛律師已經提到：行政院覆議不成只有接受一途。憲法的覆議制度是整個權力分立安排最為核心的機制，是憲政爭議最基本的解決辦法。在行政院有「窒礙難行」的顧慮之下，可以向立法院請求覆議。覆議不成，行政院院長只有接受。這也是類似美國總統否決國會議案後被國會進一步推翻否决後，只有接受的設計一樣。從來沒有美國總統對覆議失敗後的議案，拒絕簽署，請求釋憲的做法。尤其是在缺乏個案之下，更是不可能。
台灣憲法法庭現在卻反其道而行，無視憲法設計，扭曲憲法的覆議制度，創下惡例。當然，擅長咬文嚼字的台灣法界一定會說憲法沒有明文禁止行政權要求釋憲的文字。可是，在沒有具體個案適用相關國會改革法律的情形下，冒然受理釋憲，並進一步做出緊急處分，不僅是明顯違法做出台灣釋憲制度所無的「咨詢意見」或解釋, 更是實質剝奪拒絕覆議的憲法下的立法權力。
由於，台灣法界以咬文嚼字為高段，並且樂此不疲，所以，拜託！再聽信我一次：不要費心文字的有無，要看實際的後果；憲法法庭不應也不能違反憲法本身，實質剝奪拒絕覆議的立法權。如果有釋憲的必要或可能，唯有留待法律使用時遇到困難的個案。沒有實際個案顯示立法已經造成實施的困難，違憲的可能，逕自憑空想象「不確定性」, 「難於恢復的損失」，「有緊急狀態」，隨之發布類似戒嚴的緊急處分，這才是犯了 大」頭病的司法「超人」，庸人自擾的憲政危機！
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＊作者為律師、前法學教授；著有 ⸢務實主義的憲法 ⸥（台北元照 2008）；哈佛法學院博士。
