整整360年前的1662年3月，位於英國Suffolk郡的伯里聖愛德蒙茲（Bury St Edmunds）巡迴審判庭（Assizes）舉行了一場審判，兩名年長的寡婦Amy Denny以及Rose Cullender被控對多名兒童或青少年施以巫術，並導致1人死亡。
儘管在當時的英國，民眾已經並非普遍相信巫術的真實性，主審法官還是指示陪審團判斷被害人是否中了巫術，以及兩名被告是否對此有罪責。兩名老婦人都被判有罪，幾天之後以絞刑處決。一般認為這場巫術審判，對於30年後發生在北美的，更為殘酷的Salem巫術審判有重大影響。
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今年5月初，美國網路媒體《政治人》（POLITICO）揭露了一份美國最高法院涉及墮胎權的判決「初稿」全文，此判決初稿由阿利托大法官（Justice Samuel Alito）主筆，主旨打算推翻1973年肯定憲法保障墮胎權的洛伊案判決（Roe v. Wade）。此一洩漏震驚了全美，也引起世界各地的關注。
判決主筆法官阿利托極端保守
雖然最高法院可能會推翻洛伊案判決的說法早就沸沸揚揚，看到一份98頁的生猛判決草稿，還是讓支持墮胎權人士狂暴跳腳。
震驚主要涉及兩大層面，其一是最高法院歷史上從未在判決宣告前洩漏出如此完整的初稿內容，因此引發不少嚴厲的批評。有評論家認為這危及了最高法院的神聖性，也有學者指出，不論洩露者的動機為何，此等行為都造成了很糟糕的後果。最高法院的部落格則乾脆承認這已經摧毀大法官們與助理們彼此的信任，「這次的洩漏是一樁嚴重、絕不可原諒的罪行」。有趣的是，即使遭到嚴厲譴責，不少專家仍舊認為這個洩漏行為並不構成犯罪。
另外一種震驚當然是內容上的。雖然美國最高法院可能會推翻洛伊案判決的說法早就沸沸揚揚，看到一份98頁的生猛判決草稿，還是讓支持墮胎權人士狂暴跳腳。
負責主筆的阿利托大法官，本來就被評價為極端保守派的大法官。一位重要的評論者曾經引用統計資料指出，阿利托出任大法官前的審判資料顯示，即使多數意見要保障個人權利，阿利托仍舊在84%的這類案件裡持反對個人權利保障的立場。另一份統計顯示，阿利托在90%的刑案裡支持檢方見解；在86%的移民案件中支持政府；在78%涉及反歧視的案件裡否定受到歧視方的主張。
在實質論述裡，阿利托擔任第三巡迴法庭法官時，認為賓州法律要求已婚婦女墮胎前應該告知丈夫的規定合憲，而且認為可以「類推適用」未婚少女墮胎前應告知父母的規定來要求其他已婚女性。因此該位評論者認為，阿利托將會與史卡利亞（Antonin Scalia）、湯瑪斯（Clarence Thomas）以及首席大法官羅伯斯（John Roberts）共同形成一個堅強的保守派大法官集團。
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2022年5月3日，墮胎支持者在聯邦最高法院外高舉5位「戰犯」的照片：他們分別是保守派大法官湯瑪斯、卡瓦諾、阿利托、巴雷特和葛薩奇（由左至右）。（美聯社）
咦，史卡利亞不是過世了嗎？沒錯，這不是一份最近的評論，而是16年前，法理學大師德沃金（Ronald Dworkin）針對小布希（George W. Bush）總統提名阿利托出任大法官之參院聽證，為《紐約書評》（The New York Review of Books）寫的一篇評論。當時不但已經顯示阿利托的極端保守立場，前述那種「類推適用」的說理也預示了阿利托將會以何種法律論述來達成保守派所希冀的憲法目標。因此也不必太意外在阿利托主筆的這份判決初稿裡，為了論證洛伊案判決對美國法律「歷史與傳統」認知錯誤，竟會非常頻繁地引用了一位17世紀英國法官與法學者馬修．賀爾爵士（Sir Matthew Hale）的意見，並將其稱為「尊榮的普通法權威」（the eminent common-law authority）。
從獵巫到反墮胎背後的厭女文化
幾乎所有重大爭議問題，都涉及要運用哪種「憲政哲學」觀點來詮釋這些資料。這使得法律解釋歧見不完全等同於黨派立場之爭。
賀爾爵士固然確實是地位崇高的普通法權威，布列克斯東爵士（Sir William Blackstone）也受其很大影響；但是他也主張男女結婚後就結為一體，因此不可能成立婚姻中的強暴罪。更重要的是，他就是本文一開始提到的「伯里巫術審判」的主審法官，因此也可以合理地說，賀爾爵士透過這個判決，協助厭女文化謀殺了兩位無辜的女性。而360年之後，這個強大的厭女結構竟然還要援引尊榮的普通法歷史與傳統，來否決女性的墮胎權。
台灣的墮胎爭議遠沒有美國嚴重，因此除了不必過於推崇美國最高法院（離譜判決很多；歷史上大多時期是非常保守的）及其法官外，我們也不需要太捲入美國的進步派與保守派意識形態爭端，倒是可以先中立地追問：即使保守派引述的歷史資料是正確的，就可以使得他們的法律論證也是正確的嗎？早於那篇評論20年，德沃金就將法律爭議區分為「經驗歧見」與「理論歧見」（empirical and theoretical disagreements），並且認為很多看起來像是經驗歧見的爭議，其實是隱藏起來的理論歧見或爭議。
美國最高法院可能推翻墮胎權裁決，抗議者標語寫：「我的身體、我的安全、我的健康、我的權利」（美聯社）
例如「正當程序保障」所保障的「自由」權利，僅限於憲法條文明列以及「深植於美國歷史與傳統」的權利嗎？普通法權威所不曾肯定過的權利，如墮胎，就被排除於美國歷史與傳統之外嗎？幾乎所有重大爭議問題，除了查考歷史文獻資料外，都涉及要運用哪種「憲政哲學」觀點來詮釋這些資料。這使得法律解釋歧見不完全等同於黨派立場之爭，阿利托的司法統計資料也呈現出，他偏向官方立場的統計數值明顯高過由共和黨提名之法官的平均值，顯示政黨立場內部也會出現重大分歧。
德沃金曾經著有一部《披上法袍的正義》（Justice in Robes），最近哈佛大學榮譽教授勞倫斯．瑞伯（Laurence H. Tribe）則寫了一篇〈披著法袍的政客〉（Politicians in Robes）質疑最高法院宣稱的政治中立特性。
筆者認為德沃金的一個提醒是重要的：他指出法律的基本性質是「論證性」的（argumentative），因此「如果我們能更佳地理解我們所運用的法律論證之性質，我們就能更好地知道我們是哪一種人民」。（If we understand the nature of our legal argument better, we know better what kind of people we are.）
法官具有點石成金的「類魔法」
通過政治除魅的歷程，法律不僅不再是法術，也不可能僅是如棒球主審那般喊喊好壞球而已。
很有趣的，韋伯（Max Weber）曾指出，由魔法轉過來的禁忌（Tabu）有時會「理性化」發展成為一套行為規範的體系，例如特定的「禁食」或「禁婚」規則，或者要達成特定目的就要遵循某種作為規範。這應該也是漢語當中「法律」的「法」與魔法的「法」系出同源的可能根據：兩者皆為具備目的導向的行為規則體系。
功能分化與除魅化，早已讓「法律」與魔法巫術，也與佛法、心法等宗教領域脫鉤。因此法律系的老師不能簡稱為法師，法官的法袍也不好做成金黃色。但是也永遠不能忽略，透過法律規則與判決，官員，尤其是法官，仍舊有某種「點石成金」的「類魔法」權力：一堆紙片可以變成鈔票；無辜者可以突然成為罪犯；憲法權利可以一夕消失……，等等。
功能分化與除魅化，早已讓「法律」與魔法巫術，也與佛法、心法等宗教領域脫鉤。因此法律系的老師不能簡稱為法師，法官的法袍也不好做成金黃色。情境照。（新新聞資料照）
那麼披上法袍的到底是誰呢？公正的法官、徇私的政客、蛋頭的學者，還是高考秀才玻璃心的司法公務員？德沃金沒有認為這個問題不重要，但是在「理性公開運用」的啟蒙精神下，他更關心的是「法律論證／理據如何運用」。畢竟通過政治除魅的歷程，法律不僅不再是法術，也不可能僅是如棒球主審那般喊喊好壞球（這是美國幾個大法官在參院聽證時的說法）而已。當大多數人都開始越來越認真看待自身權利時，法律就注定成為重大憲政或公共價值原則的交鋒論辯。
＊作者為台大法學院特聘教授，專長法理學與憲政理論，尤其德語世界的理論思想。讀書寫作時，喜歡先聽一下Jess Gillam演奏Dappled Light……
