我並不能算是以刑事案件為主要執業領域的律師。但三十年來，經常被問到一個問題：你明知當事人有罪時，會怎麼做？這個問題的背後似乎隱含著一個假設：律師不應該為有罪的人辯護。也許是律師的錯，也許不是，但是無論如何，律師辯護這事的重要性，在台灣始終是被人們低估了。直到民國八十五年，大法官才第一次在憲法解釋之中（釋396），確認辯護制度是正當法律程序的必要環節，之後則一再說明，刑事被告在訴訟上應享有充分的防禦權（釋582）；受到公權力調查者「接受法律協助」，也是正當法律程序的一環（釋585）。到了民國九十八年，大法官終於直接在憲法解釋中說出，刑事被告充分的防禦權包括「選任信賴之辯護人」（釋654）。獲得律師辯護是憲法保障的基本程序正義，至此才得確立。當然，律師們辯護得夠不夠認真，與人們能不能建立正確的觀念，也會有些關係。憲法解釋中確認律師辯護的憲法權利是一回事；法學教育傳授到什麼程度、司法實務上踐行到什麼程度，是另一回事。刑事訴訟的被告，懂不懂得或重不重視律師辯護，是一回事；立法者是否認真在刑事訴訟法中實現此項基本正義要求、法官是否認真看待此事、檢察官是否切實尊重被告受律師辯護的權利，也是另一回事。這項基本程序正義，原本是建築在無罪推定的原則之上；由於司法實務上對於無罪推定原則的堅持不夠，律師辯護的基本程序正義被實現的程度仍然相當有限。而一切又一切的不足，可能都是源於社會文化之中，無罪推定觀念的缺席。影響之大，直到今日仍然存在，而立法者、司法者、法學教授，乃至於律師，都難以完全脫免責任。無罪推定原則與律師辯護有什麼關係呢？不妨這樣看，如果採取有罪推定，律師辯護制度還可能立足嗎？直到今天，社會上認為律師是為壞人服務的人恐不在少數，如果不是站在有罪推定的前提之上思考，恐怕不會得出這樣的看法。有罪推定是擔心壞人逍遙法外，追求的是「毋縱」；無罪推定則是擔心無辜者受到寃枉，追求的是「毋枉」。其實，無辜者受到寃枉，常常也就是使得壞人逍遙法外的意思，「枉」與「縱」根本是一回事。但是由於有罪推定似乎容易找到「兇手」（即使是替死鬼也可以），無罪推定卻可能找不到真兇。這正是為何希望立刻找到兇手加以歸咎的社會輿論，還有負責追兇的檢警，很容易陷入有罪推定的另一層心理原因。被有罪推定的被告也許更需要律師辯護，但是有罪推定的制度，根本不會承認被告有得到律師辯護的基本人權。有些人在社會上被看成十惡不赦而該受到最嚴厲的處罰，一般人直覺上也會以為這種人哪裡還需要律師辯護。然而所有這類的看法其實都來自於同一個前提，「不必再辯護也不必再審判了，我確信他有罪！」但是，江國慶在案發當時受到指控，不就是因為這樣的感覺以致於在媒體上人人皆曰可誅嗎？不經過嚴格的論證、辯護與審判，又該以誰的直覺、直觀為準呢？這就是任何被告都必須被假設無罪，以求「毋枉」的道理所在。簡言之，無論有罪無罪，任何人被指控犯罪，都需要律師辯護。即使是有罪的人，也不該受到任何不該受到的（也就是過度的）處罰，這仍然是無罪推定原則所欲避免的「毋枉」。律師辯護制度只有一個目的，就是避免被告受到不正義的對待，包括避免過度的處罰在內。對於無辜的人加施刑罰，或是對有罪的人加施過度的刑罰，都是刑罰的濫用與誤用。律師辯護所要防範的就是刑罰的濫用與誤用。中華民國提倡現代律師辯護制度的始祖是王寵惠先生。他在民國二年擔任司法總長的時候，就曾提出提倡律師辯護制度的主張。當時他認為共和國成立之後，培養的法律人才必然日益眾多，不可能都去擔任法官，所以應該提倡律師辯護制度，使得「人民之權利有所保障，而法政人才有所展布。」認定法學教育的宗旨是要培養律師為當事人辯護的能力，可能是直到今天還未被法學教育普遍體會並加以實踐的卓識。即使今天律師的人數日眾，法律扶助的制度日趨健全，已經不再有平民難以負擔律師費用的問題，刑事訴訟法至今也還沒有採取律師訴訟主義（也就是刑事被告必須有律師為之辯護），此中欠缺的就是認真對待正義（或是人們應得的權利）的態度，當然也不無有罪推定的慣性思考作祟的成分。不認為被告應該獲得律師辯護的朋友，不妨這樣自問：如果有一天我成了被告，我需不需要律師辯護呢？也許有人會說，我不會犯罪，怎麼會成為被告呢？可是，所有無辜被刑的人都是沒有犯罪而成為被告的。也許有人會說，如果我犯了罪，我甘願受罰。可是您甘願受到過度的處罰嗎？也許有人會說，我沒有犯罪，即使成為被告也不需要律師為我辯護。可是沒有犯罪的人是有可能被假設為有罪的；所有無辜卻受罰的都是沒有犯罪而被假設為有罪的人，卻沒有得到適足的專業保護之故，就像是江國慶一樣。試想，不論是刑事訴訟、民事訴訟還是行政訴訟，哪種訴訟不是極其繁瑣複雜而需要專業法律知識的程序？單以刑事訴訟為例，如果缺乏專業法律人員的協助，被告的防禦稍一失誤，就可能形成生命、自由、財產被剝奪的風險。而真正的問題是，有沒有律師辯護的風險如此之大，法律制度上卻不去要求被告必須要有律師辯護，連被判死刑的被告上訴最高法院也可以沒有律師協助，此中顯示的立法心態，若不是認為無辜者的生命、自由、財產不可貴，就很可能其實是在假定被告有罪，有沒有律師辯護都無所謂。否則又怎麼可能為了任何理由（包括擔心被告可能請不起律師），而容許沒有律師辯護的被告進行訴訟，置刑罰受到濫用誤用的風險於不顧，使得無辜的人被處罰，或是不該受重罰的人受到重罰，以致失去了生命、自由或是財產？司法實務上，雖然一般多認為刑事訴訟的法律風險遠遠超過民事訴訟。但是在法庭上，會勸告沒有律師代理而進行民事訴訟的當事人請個律師的法官很多，看到缺乏律師辯護而勸告刑事被告請個律師的檢察官或法官，卻可能比較少見；難道不是因為，並不介意被告因為缺乏律師辯護而不能妥善保護自己免於刑罰誤用的風險？這又和假設有罪有多少區別呢？回到文首提到的好奇者提問，我通常會做如下的回答：我不該隨便充當法官認定一個人有罪；如果我真的有理由認為我知道當事人有罪，我並不會建議他否認犯罪事實；如果他有任何原因使我感到不能全心全力為他辯護，我就不該接受擔任他的辯護律師；但是我也還應該自我提醒，如果我自認為確有能力為他辯護，而只是因為認定他有罪而不為他辯護，他還能不能夠找到其他的律師為他辯護？如果每位律師都可因此拒絕為他辯護，那又將如何實現，憲法上每個人都該得到律師為之辯護的基本正義，避免刑罰被濫用與誤用的風險呢？
