2023年3月上旬，可謂為中國最重要會議的「兩會」落幕，除習近平順利連任及「黨和國家機構改革方案」之外，最受到矚目的即是於3月11日，習近平簽署主席令任命李強為國務院總理；由於李強在地方任職時曾有過親商表現，因此被認為是中央欲彰顯支持民營經濟發展的信號之一。實際上，2016年時習近平即已提出「親清政商關係」之概念[1]，此次兩會期間亦不斷重申應舉國全面提振民營企業發展信心，會後更是有諸多地方政府召開「優化營商環境大會」[2]。表面上一切似乎都欣欣向榮，但3月底中國海南省為響應中央政策而印發《關於支持民營經濟發展的若干措施》（下簡稱「《措施》」），部分條文內容引發社會譁然[3]。
引發關注的《措施》條文為第2項第5條，規定：「貫徹落實少捕慎訴慎押刑事司法政策，對民營企業家涉案人員能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的不判實刑，能不繼續羈押的及時予以釋放或變更強制措施。…全面推行輕微違法行為依法從輕、減輕或不予行政處罰。」中國民眾質疑這讓民營企業家涉案人員擁有法外特權，且踐踏法治底線，有違「法律之前人人平等」的基本原則。對此，中國官媒及資深媒體人胡錫進迅速出面澄清，表示：該政策被徹底地誤解了，《措施》僅是重申已實行多年的司法政策，旨在減少因辦案對企業造成傷害，並彰顯法治就是最好的營商環境；「不捕」政策不是法外施恩，而是法治升級；且該政策僅適用於經營類犯罪，並未製造一般人與企業家間的不平等[4]。
單從文字解釋來看，《措施》在中國官方的解釋下，確實有可能是在傳達「少捕慎訴慎押」或「刑法謙抑性格」的概念。不過，若自憲政體制與法學的角度觀之，即使在胡錫進出面澄清之後，仍有諸多說不通之處，以下擬一一檢視之。
行政介入司法而剝奪法官裁量權
2023年3月，中國國家主席習近平（右）與中國國務院總理李強（左）。（資料照，美聯社）
眾所周知，在現代法治國家底下，須嚴格遵守「權力分立」原則，亦即將行政、立法和司法三個政府權力分開，彼此相互獨立、互不干涉。這種獨立性的要求，在司法權中尤為重要，有所謂「審判獨立」的原則，旨在使法官於審理案件時不受行政機關或其他機關之干涉，依據法律獨立審判，藉此達成保障人民基本權利、落實公平審判之目的[5]。
換言之，所謂司法政策，至多僅能透過立法之方式予以落實，且在法治國家「憲法優位性」的要求下[6]，該司法政策與相關立法尚須以合憲為前提。以台灣相關政策而言，無論是司法改革或刑事政策，皆為學術上或立法論上的討論，絕無介入司法個案的空間。但海南省顯非中央立法機關，而是地方行政機關，因此《措施》亦僅是行政權的產物而已[7]，何以能對司法之個案審判，下出「能不判實刑的不判實刑」之指導棋？
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誠然，法律如胡錫進所言「並非是絕對的」，斟酌具體案情之不同，法官具有一定之裁量空間；但既然立法者是考量個案正義而賦予法官裁量空間，自亦僅能由法官在其裁量範圍內，衡酌案情來做判斷。即使依照胡錫進所言，一切仍須依法而行，但《措施》至少是在要求，在解釋法律條文時及在法律賦予的裁量空間內，只要有「不捕」、「不訴」、「不判實刑」的「可能」時，檢、警及法官就必須做出這樣的決定。因此，無論如何辯解，《措施》都已侵犯司法獨立性及剝奪法官裁量權，行政介入司法的意圖昭然若揭，顯已違反憲法權力分立之原則。
使檢察官為政策背書
再者，現代法治國家原則上禁止私刑正義，也就是私人不能以武力鬥爭自行解決刑事案件，由國家獨占刑事司法；在此前提之下，作為補償，國家即同時具有追訴犯罪的義務，以避免犯人任意侵害他人權益[8]。依此思考，除特別考量被害人特殊利益之告訴乃論罪外，國家即應對犯罪做出追訴；也因為如此，檢察官對於犯罪之起訴，有所謂「法定性義務」存在，也就是無論是發動偵查與否或提起公訴與否，都必須以法律規定為依歸。
一般認為，檢察官應作為法律的守護人，故除追訴犯罪外亦要避免國家濫權侵犯人民權利。因此，雖然檢察官並非獨立的法官，但也非一般的行政官，具有「司法官署」的性質，有一定的自主權。即便依照檢察一體，上級對下級有指令權及指揮監督權，但此亦僅限在統一全國檢察官追訴與裁量的基準，且在此之「上級」仍以在檢察體系內而具有檢察官身分者為限（一般而言是檢察總長），其他行政機關並無插手餘地[9]。
現代法治國家原則上禁止私刑正義，也就是私人不能以武力鬥爭自行解決刑事案件，由國家獨占刑事司法。（Wikipedia / Public Domain）
《措施》顯非檢察體系中上級檢察官為統一追訴標準，而依檢察一體下達的指令；這樣一個只是為了「支持民營經濟發展」而發布的政策，卻企圖指揮檢察官「不逮捕」及「不起訴」，使本應奉行「勿枉勿縱」的檢察官在執行職務的同時，卻要受迫為政策背書。因此，《措施》顯已越權侵犯檢察官之自主權，更有讓檢察官無法遵循法定性義務的風險，與刑事訴訟之基本原則相悖。
相關概念不應只適用於經營類犯罪
最後，即便假設《措施》以及官方的澄清，都只是立法論上的討論，因此沒有行政權越權的問題；但所謂「對民營企業家…」的內容，仍然是違反了憲法上的平等原則。中國官媒及胡錫進在解釋《措施》並未製造企業家和普通人的不平等時，所採用的論述為：「這一政策只適用於經營類犯罪，企業家涉嫌殺人、強姦等暴力犯罪的並不適用。」問題在於，從人權保障的角度出發，所謂「少捕慎訴慎押」或「刑法謙抑性格」的概念，應是在整個刑事法領域都須嚴格適用的基本原理，而非只適用於經營類犯罪的特別條款。
具體而言，以羈押為例，在法治較為完善的國家，如台灣，無論被告是誰或犯罪類型為何，由於羈押干預刑事被告身體自由最嚴重的強制處分，將使刑事被告與家庭、社會及職業生活隔離，對其心理、名譽及信用的影響都甚為重大，自然只能作為最後手段，慎重行事[10]；且無論偵查中或審判中，都只有法院能夠作為是否予以羈押的唯一決定機關[11]。若是要將被告羈押，都必須以「犯罪嫌疑重大，有羈押原因且有羈押必要」為前提[12]，若有羈押原因而無羈押必要，就不能予以羈押或應尋求替代的強制處分（如具保、責付及限制住居），在羈押期間失去羈押之必要時亦同。因此，《措施》所謂「能不繼續羈押的及時予以釋放或變更強制措施」，不應該只是為了配合中央施政目標，而僅在經營類犯罪適用的「政策」而已，反而是應該在所有刑事程序中嚴格遵守的原理原則。
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至於刑法謙抑性格（或稱刑法的「最後手段性」），則是較為偏向實體法層面的問題，此一概念認為刑法（刑事處罰）將帶給犯罪者生命、人身自由及財產等基本權上的嚴重干預，因此以刑罰剝奪、限制人民基本權，乃不得已之手段，應盡量避免使用[13]。此一概念帶有憲法比例原則之思考，也是應在所有刑事程序甚至是刑事政策上一體適用的原理原則。
綜上所述，《措施》對民營企業家的特殊待遇，確實不是「法外開恩」，反而是所有公民本皆應共同享有的人權保障；但在中國卻成為了為「支持民營經濟發展」此一政治利益而特別授予的「恩惠」，不僅與現代法治國家保障人民基本權的思想不符，也嚴重違反平等原則。
結語：不受行政干預的司法才有可預測性
《措施》嚴重違反憲法上權力分立、基本人權保障及平等原則等憲政要求，從法治的角度來看不容有任何護航的空間，中國卻透過官媒及資深媒體人試圖為之辯護，顯見中國當局的法治觀念仍有很大的進步空間。（資料照，美聯社）
由上可知，《措施》嚴重違反憲法上權力分立、基本人權保障及平等原則等憲政要求，從法治的角度來看不容有任何護航的空間，中國卻透過官媒及資深媒體人試圖為之辯護，顯見中國當局的法治觀念仍有很大的進步空間。
而中國官媒與胡錫進為《措施》辯護時提及：「此次事件是實行已久的司法政策，因《措施》的印發，形成了「出圈傳播」的效果，並導致了「誤讀」，正說明了常識需要一再被重申，才能強化司法政策的穩定性及可預期性。」但他們或許沒有想過，今天政府可以為了施政目的要求「少捕慎訴慎押」，是否明日就可以為了新的施政目的而改變要求？企圖透過行政介入司法的方式來達成目的，反而會因政策的變動導致司法更加不穩定而不具備可預測性。
中國要建立民營企業對國家的信心，需要的顯然不是讓檢察官與法官為政策背書，因為有可能今日對民企大吹暖風，明日卻又陷入國家「養套殺」的陷阱之中。要提振民企信心，就應該避免《措施》此類政策所顯示出的、隨意鬆緊的人治氛圍；要落實法治，就應該將司法政策的要求化為立法上的養分，確立「捕、訴、押及判刑」時客觀可依循的標準。要壓抑因一黨專政而隨時膨脹的行政權，更要壓抑行政權因急功好利而想介入司法的慾望，不將法治作為政治工具，才能建立穩定且具可預測性的司法。
